茌平縣亨得利眼鏡行、廈門雅瑞光學有限公司侵害商標權糾紛二審民事判決書

山東省高級人民法院民 事 判 決 書（2017）魯民終58號

上訴人（原審被告）：茌平縣亨得利眼鏡行。經營場所：山東省茌平縣泰和商場西路口一號樓。

經營者：李秋明，男，1970年8月6日出生，漢族，住江西省鷹潭市余江縣，現住山東省茌平縣。

委托訴訟代理人：韓洪淼，國浩律師（濟南）事務所律師。

被上訴人（原審原告）：廈門雅瑞光學有限公司。住所地：福建省廈門市思明區(qū)南投路1號1101單元。

法定代表人：黃法調，總經理。

委托訴訟代理人：王召猛，北京市盈科（濟南）律師事務所律師。

上訴人茌平縣亨得利眼鏡行（以下簡稱亨得利眼鏡行）因與被上訴人廈門雅瑞光學有限公司（以下簡稱雅瑞公司）侵害商標權糾紛一案，不服山東省聊城市中級人民法院（2016）魯15民初199號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年1月4日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人亨得利眼鏡行委托訴訟代理人韓洪淼、被上訴人雅瑞公司委托訴訟代理人王召猛到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

亨得利眼鏡行上訴請求：1、撤銷（2016)魯15民初199號民事判決書；2、判決駁回雅瑞公司的訴訟請求；3、訴訟費用由雅瑞公司承擔。庭審中，亨得利眼鏡行對第一項上訴請求明確為撤銷原審判決第二、三項。事實和理由：(一）原審判決認定事實不清，證據不足，證據審查判斷和采信均存在明顯錯誤。原審判決認為，亨得利眼鏡行在一審過程提供的證件均為復印件，真實性無法確認，與本案無關聯的認定沒有事實依據。一審過程中，亨得利眼鏡行提供了蓋有臺州市椒江星海眼鏡廠公章的“爆龍仔Baolongzai”商標注冊證復印件一份、授權委托書一份及營業(yè)執(zhí)照副本、稅務登記證、組織機構代碼證、產品生產許可證各一份。雖然亨得利眼鏡行提供的是復印件，但是在亨得利眼鏡行提供的證據上蓋有生產廠商的公章。因此亨得利眼鏡行提供的證據和原始證據一致，證明效力與原件也一樣。(二）原審判決適用法律錯誤。原審判決認為亨得利眼鏡行因具有主觀過錯而不能免除賠償責任。根據《中華人民共和國商標法》第六十四條第二款規(guī)定，銷售者不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任。本案中，亨得利眼鏡行銷售本案涉及的產品時，生產廠商向亨得利眼鏡行提供了蓋有公章的一系列合法證明。通過這些證明，足以使做為銷售者的亨得利眼鏡行相信生產廠商擁有完全自由的知識產權。作為銷售終端銷售商的亨得利眼鏡行并沒有專業(yè)能力確認相關材料是否真實。亨得利眼鏡行銷售生產廠商提供的產品時，不知道商標因侵權被注銷，后續(xù)銷售過程中，沒有擴大銷售范圍。在得知銷售的商品侵犯了他人知識產權的情況下，主動的向法院提交了生產廠家的所有信息。因此，亨得利眼鏡行主觀無過錯，又提供了合法來源，不應該承擔賠償責任。

雅瑞公司辯稱，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應當駁回亨得利眼鏡行的上訴請求。

雅瑞公司向一審法院起訴請求：1、亨得利眼鏡行立即停止銷售侵犯雅瑞公司注冊商標專用權的行為；2、亨得利眼鏡行賠償雅瑞公司經濟損失及為制止侵權所支出的合理費用共計3萬元；3、亨得利眼鏡行承擔本案訴訟費。

一審法院認定事實：案外人香港全可實業(yè)發(fā)展（國際）有限公司于2003年7月7日注冊了第3186667號“暴龍”商標，案外人廈門全可實業(yè)發(fā)展有限公司于2003年7月28日注冊了第3192360號“”商標，兩商標核定使用商品均為第九類太陽鏡等。2011年5月13日上述兩商標注冊人將商標轉讓給雅瑞公司，兩商標經續(xù)展注冊均在有效期內?！氨垺?011年榮獲“最具成長性的太陽鏡民族品牌”，2014年9月被評為亞洲品牌500強，在2013年1月至2015年1月的“中國眼鏡品牌榜”中居同類產品品牌首位，2015年“暴龍”被授予“2014亞洲眼鏡行業(yè)最具影響力品牌榮譽”。

2015年10月24日雅瑞公司委托代理人黃奎跟隨平陰縣公證處公證員焦廣銀、公證處人員王博來到“亨得利眼鏡行”（聊城市茌平縣中心街），在公證人員監(jiān)督下，黃奎支付200元購買了“爆龍仔”太陽鏡一副，并取得號碼為“0014968”的《亨得利眼鏡行》保修單和銀行商務簽購單各一張。平陰縣公證處對整個購買過程進行了公證，并出具了（2015）平陰證經字第853號公證書，對銷售店鋪門頭及太陽鏡予以拍照，對所購買的太陽鏡進行封存，雅瑞公司支付公證費600元。當庭拆封封存商品，內有眼鏡盒一個、眼鏡一副，眼鏡盒正面標有“爆龍仔”，眼鏡片上及吊牌正面均標有“爆龍仔Baolongzai”注冊商標，吊牌反面標有“Baolongzai”，太陽鏡的掛繩連接處正反兩面分別標有“爆龍仔”和“Baolongzai”，上述“爆龍仔”漢字標識中的“爆龍”字體明顯大于“仔”字，“Baolong”字體明顯大于“zai”。另外，封存眼鏡的鼻托處標有“Bolz”標識，鏡腿處標有“BOLONZ”標識。經當庭詢問，亨得利眼鏡行認可公證書中的“亨得利眼鏡”系其店鋪，亨得利眼鏡行系個體工商戶，經營者為李秋明。

原審法院認為，本案的爭議焦點為：第一、亨得利眼鏡行是否侵犯了雅瑞公司的商標專用權；第二、亨得利眼鏡行應否承擔賠償責任及賠償數額。

針對第一個爭議焦點，亨得利眼鏡行銷售的太陽鏡盒上使用了“爆龍仔”標識，在吊牌反面標有“Baolongzai”，太陽鏡的掛繩連接處正反兩面分別標有“爆龍仔”和“Baolongzai”，屬于對“爆龍仔Baolongzai”商標的拆分使用，故應審查亨得利眼鏡行眼鏡上使用的“爆龍仔”、“Baolongzai”標識是否與雅瑞公司“暴龍”、“”商標構成近似從而構成商標侵權。根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定，認定商標是否近似應以相關公眾的注意力，對商標進行整體及主要部分的比對，且要考慮請求保護注冊商標的知名度和顯著性。亨得利眼鏡行銷售的太陽鏡上掛繩及吊牌上使用的“Baolongzai”標識與雅瑞公司注冊商標“”在字母個數、字形上均不相同，兩者不構成近似。亨得利眼鏡行銷售的太陽鏡掛繩上及眼鏡盒上標注的“爆龍仔”標識，“仔”字明顯小于其他兩字，即突出使用了“爆龍”，從而使得“爆龍”最具商品識別作用，而“爆龍”與雅瑞公司的注冊商標“暴龍”在字數、發(fā)音構成上相同，在字形上構成近似，雅瑞公司的“暴龍”商標顯著性強，且在太陽鏡上具有一定的知名度，故亨得利眼鏡行太陽鏡上標注的“爆龍仔”與雅瑞公司“暴龍”商標整體構成近似，兩標識均使用在相同商品太陽鏡上，足以導致消費者混淆，誤認為亨得利眼鏡行銷售的太陽鏡系雅瑞公司生產，故亨得利眼鏡行銷售的太陽鏡上使用“爆龍仔”標識侵犯了雅瑞公司“暴龍”商標的商標專用權。另外，亨得利眼鏡行銷售眼鏡的鼻托處標有“Bolz”標識，鏡腿處標有“BOLONZ”標識。兩處標識均與雅瑞公司注冊商標“”構成近似，足以導致消費者混淆，誤認為亨得利眼鏡行銷售的太陽鏡系雅瑞公司生產，故亨得利眼鏡行銷售的太陽鏡上使用“Bolz”、“BOLONZ”標識侵犯了雅瑞公司“”商標的商標專用權。根據《中華人民共和國商標法》第五十七條第三項規(guī)定，銷售侵犯注冊商標專用權商品的行為構成侵犯注冊商標專用權，故亨得利眼鏡行銷售侵權太陽鏡的行為侵犯了雅瑞公司的“暴龍”、“”商標專用權。

針對第二個爭議焦點，亨得利眼鏡行作為眼鏡銷售者，應知道“暴龍”商標在太陽鏡上的知名度，其明知眼鏡生產者使用“爆龍仔”且突出使用“爆龍”的后果，會導致消費者混淆而仍然銷售，主觀上具有過錯。根據《中華人民共和國商標法》第六十四條第二款之規(guī)定：銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任。即只有銷售者主觀上無過錯、客觀上能提供合法來源的情況下才能免除責任。故本案銷售者因具有主觀過錯而不應免除賠償責任。關于賠償數額，雅瑞公司未提交證據證明其因亨得利眼鏡行侵權所遭受的損失及亨得利眼鏡行因侵權所獲得的利潤，結合雅瑞公司購買侵權太陽鏡所支付200元和公證費600元，以及雅瑞公司“暴龍”、“”商標的知名度等因素，原審法院酌定亨得利眼鏡行賠償雅瑞公司經濟損失及合理開支共計16000元。

原審法院依照《中華人民共和國商標法》第五十七條第二項、第三項、第六十三條第三款、第六十四條第二款、《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條、第十六條第二款、第十七條第一款之規(guī)定，判決：一、亨得利眼鏡行立即停止銷售侵犯雅瑞公司“暴龍”、“”商標專用權的太陽鏡。二、亨得利眼鏡行自本判決生效之日起十日內賠償雅瑞公司經濟損失及合理開支共計16000元。三、駁回雅瑞公司的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費550元，由亨得利眼鏡行負擔(上述款項雅瑞公司已預交，亨得利眼鏡行在過付侵權賠償款時一并過付給雅瑞公司)。

本院二審期間，上訴人亨得利眼鏡行圍繞上訴請求依法提交了相關證據。證據一、天橋區(qū)凌峰眼鏡商行企業(yè)信息網絡打印件；證據二、臺州市椒江星海眼鏡廠企業(yè)信息網絡打印件，載明企業(yè)類型為個體工商戶，核準日期為2013年4月7日，經營場所為臺州市椒江區(qū)前所街道橫蔣村，經營者為蔣文勇。證據一、二證明被訴侵權產品系從凌峰眼鏡商行進貨，該商行是從臺州市椒江星海眼鏡廠進貨，來源合法。證據三、客戶名稱為荏平亨得利李秋明的濟南凌峰眼鏡行商行太陽鏡銷貨清單；證據四、臺州市椒江星海眼鏡廠出具給凌峰眼鏡商行的銷貨清單及退貨快遞封面、相關打款記錄。證據三、四證明渠道的合法性及知道侵權糾紛后亨得利眼鏡行主動將貨物退回。證據五、國家商標局注冊商標宣告公告2016第33期（總第1518期）網絡打印件，公告日期為2016年9月6日，該公告記載8278765號商標“爆龍仔”，核準商品第9類，文號為商評字（2014）第024211號，宣告理由為無效宣告全部無效，宣告無效的商品為全部商品。該證據證明被訴侵權商標直到本案一審期間才被宣告無效。對于上述證據，雅瑞公司質證意見為，對于證據一、二真實性沒有異議，但該證據不能證明亨得利眼鏡行提供的被控侵權商品來源合法；對于證據三、四真實性及證明內容均有異議；對于證據五真實性沒有異議，對證明內容有異議，不能證明2016年9月6日之前亨得利眼鏡行銷售被控侵權商品的行為是合法的。對于當事人二審爭議的事實，本院認定如下：對于證據一、二、五的真實性各方沒有爭議，本院予以確認。對于證據三、四，因該證據涉及案外人，在無其他證據佐證且雅瑞公司對于證據的真實性不予認可的情形下，本院不予確認。結合上述認證，可以認定，臺州市椒江星海眼鏡廠系個體工商戶，經營場所為臺州市椒江區(qū)前所街道橫蔣村，經營者為蔣文勇。2016年9月6日，臺州市椒江星海眼鏡廠使用的第8278765號商標“爆龍仔”被國家商標局宣告為無效商標并予以公告。

二審還查明，原審中，亨得利眼鏡行提交了蓋有臺州市椒江星海眼鏡廠公章的“爆龍仔Baolongzai”商標注冊證、臺州市椒江星海眼鏡廠營業(yè)執(zhí)照副本、組織機構代碼證、稅務登記證、工業(yè)產品生產許可證復印件及臺州市椒江星海眼鏡廠授權書原件等相關證據。其中，“爆龍仔Baolongzai”商標注冊證證號為第8278765號，核定使用商品為第9類，包括眼鏡、眼鏡盒、太陽鏡等。該商標注冊人為蔣文勇，注冊地址為浙江省臺州市椒江區(qū)前所街道橫蔣村91號。相關營業(yè)執(zhí)照副本、組織機構代碼證、稅務登記證均顯示臺州市椒江星海眼鏡廠系個體經營，經營場所為浙江省臺州市椒江區(qū)前所街道橫蔣村，經營者為蔣文勇等。臺州市椒江星海眼鏡廠授權書主要內容為，因本公司經營需要特授權荏平亨得利眼鏡為本公司“爆龍仔”品牌系列偏光鏡在荏平地區(qū)總代理商，期限從2014年3月15日至2017年3月16日。雅瑞公司對于上述證據的真實性均無異議，但對證明內容有異議。一審法院認為上述證據均為復印件，真實性無法確認，與本案無關聯性，不予采信。本院認為，對于上述證據，經一審質證，雅瑞公司對于真實性均予認可，在沒有提供相反證據的情形下，對于證據的真實性應予認定，且上述證據對于認定本案爭議問題具有較強的關聯性，應當予以采信。

本院認為，本案當事人雙方對于原審認定亨得利眼鏡行銷售被訴侵權太陽鏡的行為侵犯了雅瑞公司的“暴龍”、“”商標專用權并無異議。本案爭議的主要問題就是亨得利眼鏡行銷售被訴侵權產品的行為是否符合《中華人民共和國商標法》第六十四條第二款的規(guī)定情形，構成“合法來源”抗辯。因此，應從被訴侵權人是否存在主觀過錯及被訴侵權產品是否具有合法來源兩方面進行分析認定。

一是關于主觀過錯問題?！吨腥A人民共和國商標法》第六十四條第二款規(guī)定，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任。根據上述法律規(guī)定，認定銷售侵權商品是否存在主觀過錯的法律事由是銷售商是否知道或者應當知道所銷售的產品是侵犯注冊商標專用權的商品，判斷標準則是銷售商的銷售行為是否盡到了合理的注意義務。而對于該合理注意義務的認定，要考慮被訴侵權人注意義務能力的大小，如銷售商專業(yè)化程度、認知能力、銷售規(guī)模等綜合認定。本案中，亨得利眼鏡行作為區(qū)縣級眼鏡零售個體工商戶，在取得了蓋有涉案臺州市椒江星海眼鏡廠公章的“爆龍仔Baolongzai”商標注冊證、營業(yè)執(zhí)照副本、組織機構代碼證、稅務登記證等證書復印件及廠家授權書原件的情形下，基于合理的商業(yè)信賴而銷售被訴侵權產品，應當認為已經盡到了與其注意能力相適應的合理注意義務。雖然訴爭第8278765號商標“爆龍仔”被宣告為無效商標，產生了自始無效的法律效力，但該無效宣告時間是在本案一審訴訟期間，不能據此推定亨得利眼鏡行在本案訴訟前銷售被訴侵權商品的行為具有主觀上的過錯。二是關于被訴侵權產品是否來源合法問題。本案中，訴爭雙方對于亨得利眼鏡行銷售標注生產商為臺州市椒江星海眼鏡廠的被訴侵權太陽鏡均無異議，雅瑞公司對于亨得利眼鏡行取得了臺州市椒江星海眼鏡廠代理授權事實及該廠具有相關工業(yè)產品生產許可的事實沒有異議，據此可以認定，亨得利眼鏡行銷售的被訴侵權產品系根據臺州市椒江星海眼鏡廠授權銷售，具有合法來源。

綜上所述，亨得利眼鏡行關于銷售生產廠商提供的產品主觀上沒有過錯且來源合法，不應承擔賠償責任的上訴主張于法有據，應予支持，一審判決對此認定有誤，應予糾正。但是，鑒于亨得利眼鏡行銷售被訴侵權產品的行為客觀上侵犯了雅瑞公司的商標專用權，因此，在依法免除亨得利眼鏡行賠償責任的同時，對于雅瑞公司為制止侵權行為而支付的合理開支也應予以考慮。該合理開支在亨得利眼鏡行相關侵權行為成立的情形下，并不屬于賠償責任的抗辯范疇而具有獨立性。根據一審查明的事實，雅瑞公司為制止亨得利眼鏡行的侵權行為，支出購買被訴侵權產品費用200元，支出相關公證費用600元，再綜合考慮其他合理費用，本院認定合理開支為2000元，該合理開支應由亨得利眼鏡行負擔。依照《中華人民共和國商標法》第六十四條第二款、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

一、維持山東省聊城市中級人民法院（2016）魯15民初199號民事判決第一項；

二、撤銷山東省聊城市中級人民法院（2016）魯15民初199號民事判決第二、三項；

三、茌平縣亨得利眼鏡行自本判決生效之日起十日內償付廈門雅瑞光學有限公司合理開支共計2000元；

四、駁回廈門雅瑞光學有限公司的其他訴訟請求。

一審案件受理費550元，由廈門雅瑞光學有限公司負擔200元，茌平縣亨得利眼鏡行負擔350元；二審案件受理費550元，由廈門雅瑞光學有限公司負擔350元，茌平縣亨得利眼鏡行負擔200元。

本判決為終審判決。

審　判　長　　于軍波

審　判　員　　柳維敏

代理審判員　　張金柱

二〇一七年三月三十日

書　記　員　　劉　霞